保险经纪人法律地位的异化

2005-9-22 7:38:31 来源: 编辑：szbx 点击：

    前几日，关于保险经纪公司能否充当上市公司的股东问题引发质疑。究其原因，与人们对保险经纪人地位的不同认识和不同理解有关。在现代市场经济条件下，保险经纪人其实并不像通常所理解的那样简单，它已成为一个十分复杂的概念，保险经纪人的地位正在或已经发生异化。拘泥和固守传统的保险经纪人概念，认识不到保险经纪人地位和性质的变化，必将对保险经纪人的认识陷入困惑不解之中，从而不能做出正确的判断，也必将阻碍保险经纪行业的发展。笔者草就此文，与大家共同探讨。

    保险经纪的居间性质

    一般认为，经纪人起源于英美法，是英美法上的特有概念。值得注意的是，英美法国家的经纪人制度不同于大陆法国家，它作为代理的一种类型，由代理法来调整和规范，所以我们经常看到诸如经纪人是投保人的代理人类似的表述。本文在大陆法系的前提下，探讨保险经纪人的法律地位。
在大陆法，关于居间和经纪有三种作法：

    最普通和最一般的做法，只在民法典中规定了居间制度，没有规定经纪，“民事居间”是大陆法的传统。由于民商分离制度的存在，有的国家如日本、法国，民法典中并未规定居间，在商法典中规定了经纪。如日本商法典第543-550条和法国商法典均规定了经纪人。德国民法典和商法典分别对居间和经纪作了规定。《德国民法典》第652条是对居间的规定，《德国商法典》第93至104条所规定的是商事居间。

    在大陆法国家，经纪在本质上是居间，更确切的说属于商事居间，特别是在传统商法领域，如证券、保险、期货等高度专业化的领域多使用经纪人概念。我国属于大陆法传统且实行分商合一体例，我国《合同法》业已规定了居间制度，应当用居间制度来调整中介或媒介活动。但是尊从商业习惯并与国际惯例接轨的要求，我国在保险、证券、期货、房地产领域也使用经纪。在一般情形下，居间制度的一般原理应当适用于经纪，居间制度对经纪制度具有指导作用。

    对于受人之托、为人办事的行为，大陆法国家最为典型的划分是，将之分为代理、行纪和居间。

    代理是受托人以被代理人的名义为一定法律行为而由被代理人直接承受其法律后果的行为。

    行纪是受委托人委托以自己的名义为他人利益计算，与第三人完成某种交易，而将其结果交由委托人承受的行为。

    居间是居间人向委托人提供订立合同的机会或促成委托人与某第三人接触、谈判、达成交易的行为。居间人既不作为代理人直接为对委托人发生法律效力的意思表示，更不以自己的名义参与交易。

    经纪人一般存在于必须借助经纪人完成交易的某些特殊行业，经纪人就是在这些特殊行业的居间人。经纪人接受客户委托为客户促成交易，使客户与第三者达成某种交易关系。因此，在法律效果上经纪行为与居间相同。经纪人多受各个行业和国家的监督管理，比如对营业资格进行严格控制、必须进行营业登记等。这种专业性、职业性、必须登记性构成它与居间的区别。

    保险经纪人地位的异化

    保险经纪人的居间人性质一直是大陆法国家对保险经纪人的基本定位和基本认识，虽然保险业本身的特点和传统，使得保险经纪人具有不一般同于一般居间人的特征。在现代市场经济条件下，保险经纪人发生了变化，其地位发生了异化。保险经纪人地位的异化，笔者认为是与现代市场经济条件相契合的优化。保险经纪人地位的异化主要表现在：

    1．基于投保人利益的一元化转化为基于投保人、保险人利益的二元化
传统保险经纪人制度，认为保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的居间人。也就是说，保险经纪人在提供服务时必须基于投保人的利益。基于投保人的利益，就是在撮合、协商、洽订保险合同时，既要以维护投保人的利益为立足点和出发点，也要以投保人的利益为最终归宿。为投保人争取最优惠的条件，实现投保人的利益的最大化，是保险经纪人的最基本和最主要的任务。同时，基于投保人的利益也就意味着它不能以投保人的相对方——保险人的利益为依归。利益的一元化和不可兼顾性是传统保险经纪人制度的重要特征。

    现代市场条件下，保险经纪人在提供保险中介活动时，不仅可以为投保人和保险人提供居间服务，也可以从事再保险经纪业务。我国《保险经纪机构管理规定》规定：再保险经纪是指保险经纪机构与原保险公司签订委托合同，基于原保险公司的利益，为原保险公司与再保险公司安排再保险业务提供中介服务，并按约定收取佣金的行为。为投保人和保险人提供居间服务，要基于投保人的利益，为保险人和再保险人提供居间服务，这时保险经纪人就要基于保险人的利益。

    2．保险经纪的居间性质向代理性质的转化

    传统保险经纪人一般只能提供居间性质的中介服务，以居间人的名义从事业务，不能以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，更不能以保险人的代理人的名义从事活动。也就是说，保险经纪人只能固守自己的“居间人”角色和传统居间业务，不能“染指”与经纪业务不同性质的业务包括代理业务。

    现代市场经济条件下，保险经纪人不仅能够提供居间性质的传统业务，同时能够以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，如代理被保险人或受益人进行索赔，为委托人提供防灾防损或风险评估、风险管理咨询服务等。保险经纪人不仅能够以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，也能够以保险人的代理人的名义从事某种行为，如保险公司委托保险经纪人代收保费。

    应当指出的是，保险人的代理人，不同于保险代理人，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。根据我国的规定，我国不允许保险经纪人兼营保险代理业务。

    3．从向保险人收取佣金到向委托人收取费的转化

    传统保险经纪人向保险人收取佣金，这是保险经纪制度的惯例。这种惯例在保险经纪人制度的早期，具有一定的合理性。因为保险经纪人不仅使保险人避免了与投保人直接接触所支出的费用，而且较容易获得更多的客户。但在现代市场经济条件下，越来越显示出其不适应性。第一，保险经纪人既受投保人的委托，为投保人的利益所想，就理应收取委托人的佣金。如果是收取保险人的佣金，就难以保证保险经纪人真正为投保人的利益着想。第二，在市场经济下，每个人都被假设为自己利益的最佳维护者，保险经纪人如果收取保险人的佣金，在利益的驱动下，就难以“受人之托，忠人之事，就难以维护投保人的利益，”。第三，由于保险经纪人法律地位的变化，笼统规定收取保险人的佣金已不可能。所以，向委托人收取费用是当然的选择。我国《保险法》第一百二十六条规定依法收取佣金和我国《保险经纪机构管理规定》规定按约定收取佣金，都没有规定向保险人收取佣金，正是这种趋向的反映。

    4．保险经纪人的居间人性质向普通市场主体的转化

    在在现代市场经济条件下，保险经纪人已不再是单一的居间人。保险经纪人可能是居间人，也可能是代理人，也可能是行纪人，它可以参加不同的法律关系中，在不同的法律关系中扮演不同的角色，已成为普通的市场主体。

    我国《保险经纪机构管理规定》第八十三条规定：保险经纪机构及其分支机构可以经营下列保险经纪业务：

    （一）为投保人拟订投保方案、选择保险公司以及办理投保手续；

    （二）协助被保险人或者受益人进行索赔；

    （三）再保险经纪业务；

    （四）为委托人提供防灾、防损或者风险评估、风险管理咨询服务；

    （五）中国保监会规定的其他业务。

    虽然《保险经纪机构管理规定》规定保险经纪机人的从业范围，但由于中国保监会规定的其他业务属于弹性条款，保险经纪机人的从业范围并不限于以上规定。这从《保险经纪机构管理规定》第九十八条（保险经纪机构对外投资、对外担保，不得违反法律和行政法规的规定；不得挪用保险费、保险金和保险赔款进行投资。）就可以看出，保险经纪人外投资、对外担保都属于允许之列。所以保险经纪公司充当上市公司的股东，也就不是奇怪的事了。

    保险经纪人地位的异化，笔者认为是现代市场经济的必然，是与现代市场经济条件相契合的优化，而不是外在于市场经济的恶化。认识和理解保险经纪人地位的变化，对于规范保险经纪人、促进保险经纪行业的发展具有重要意义。

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