试论保险条款与格式条款的关系

2005-8-24 6:53:05 来源: 编辑：szbx 点击：

摘要：本文论述了保险条款与格式条款的联系和区别，分析了保险条款与格式条款的关系，认为由于保险条款与格式条款的不同性质，二者是交叉关系，不是种属关系。

自从《合同法》明确规定格式条款以来，保险条款就被认定为典型的格式条款，甚至被称为“霸王条款”而遭到口诛笔伐，严重影响了保险公司的形象和声誉。正确认识保险条款和格式条款的关系，廓清保险条款和格式条款的区别和联系，澄清人们对保险条款的模糊认识，不仅是一个不容忽视和急需解决的重要理论问题，而且也具有很强的现实意义。

在保险条款与格式条款的关系上，二者既有联系，又有区别。下面分述之。
一、保险条款与格式条款的联系
保险条款与格式条款的联系，主要表现在以下几个方面：

第一，从二者的特征看，二者具有的共同特征：（1）单方事先确
定性。二者都是由一方当事人预先拟定的，制定方往往为提供某种商品或者服务的公共事业或企业。（2）不可变更性。二者都是为了重复适用而拟定的，在缔约时，一般是机械地适用该条款，不因相对人的不同而发生改变。（3）不特定的相对人。二者的对方当事人是不特定的社会大众。（4）承诺的无奈性。二者是一方当事人单方拟定的，对方当事人如欲订立合同，只能予以接受，没有协商余地。（5）当事人地位的不平等性。提供条款的一方往往有较强的经济实力，有可能利用优势地位损害另一方的利益。

第二，从二者的产生看，从历史的角度看，保险条款产生在前，
格式条款产生在后。从逻辑的角度看，格式条款本身就是在包括保险条款、电信条款、供用电条款等在内的基础上概括、提炼和抽象出来的，如果没有保险条款、电信条款、供用电条款等这一类具有某些共同特征的条款，就不会有格式条款的概念。保险条款和格式条款体现了逻辑和历史的统一。

第三，从二者的位阶看，二者不是同一层次的概念，不能等量齐
观。由于格式条款是在保险条款的基础上抽象出来的，格式条款是上位概念，保险条款是下位概念，在某种意义上，格式条款对保险条款具有指导、规范和评价作用。

第四，从二者的制订目的看，在一般情况下，二者都是为了重复
使用而由一方单独制定的，是适应简化缔约程序愿望，节约缔约成本的需要而生。但简化缔约程序，重复使用不是二者的本质特征，。

第五，从二者的解释看，在对保险条款和格式条款与非保险条款和格式条款发生争议时，应当作出不利于提出保险条款和格式条款的一方，即有利于相对人一方的利益。目的在于保护弱势一方。

第六，从二者的适用看，格式条款的一般性规定，对于保险条款可以补充适用。在一般情况下，无论是作为民商分立或民商合一体例的国家，商法优先适用于民法，在商法没有规定时可以适用民法的有关规定。

第七、从二者立法意旨看，二者都体现了对弱势一方的保护。由于双方经济地位的不平等，格式条款和保险条款往往损害弱势一方的利益。为了矫正这种不平等，国家不得不介入到合同的订立过程中，对合同中的不公平条款加以限制，从而实现利益的平衡。

第八，从二者适用的领域看，二者关涉社会普通大众的利益，主要适用与公用事业或垄断程度相对较高的领域。

二、保险条款与格式条款的区别

保险条款与格式条款，区别主要表现在：

第一，二者适用的法律不同。由于历史传统等原因，大陆法系国
家形成了民商合一和民商分立不同的体例。保险条款适用商法中的保险法，格式条款则主要由民法中的合同法调整。

第二，二者的性质不同。格式条款的性质，认识不一，分歧较大。在理论界有命令行为说，法规说、自治规章说、习惯法说、事实上的合同关系说、合同说等各种不同的主张，民法学者多认为合同说为通说。尽管格式合同在形式、内容、缔约方式和过程等方面不同于传统的合同理论，但它仍是双方当事人合意的产物，只不过它是一种新型合同形式。作者认为格式条款本身并不是合同，它是一种单方法律行为，只有以格式条款为内容的格式合同，才属于合同。

由于我国特有的国情和不同于国外特别是西方的立法体系，我国保险条款的性质不可一概而论。作者认为，我国保险条款具有不同的性质，呈现出两种不同的表现形式。一为规章类保险条款，二为非规章类保险条款。 (一)保险条款的规章性质。我国具有不同于国外的法的表现形式和立法体系。根据宪法第90条和《立法法》第71条及有关职能的规定，中国保险监督管理委员会作为具有行政管理职能的机构，具有发布规章的权力。判断保险条款是否属于规章的标准不在于它由谁拟订，而要看是否以中国保险监督管理委员会的名义发布，只要是以中国保险监督管理委员会的名义发布，即使实际拟订者不是中国保险监督管理委员会，仍不失为规章。（二）保险条款的非规章性质。除了规章类的保险条款外，实际上绝大部分保险条款都是非规章类的保险条款。因为只有那些基本的、重要的保险条款，那些关涉社会公众利益的保险条款，中国保险监督管理委员会才会制定规章。非规章类的保险条款不是以中国保险监督管理委员会的名义制定和发布，而是保险公司自己单方拟订或制定。在我国经过审批和备案的这些保险条款，只能属于保险人的单方意思表示和单方法律行为，在保险合同成立前，对投保人不具有拘束力。

第三，二者的效力不同。《合同法》第40条规定了格式条款无效的情况，主要有： 1．具有《合同法》规定的无效合同的情况。《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形种类有：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。2．具有《合同法》中无效免责条款的情形。《合同法》第53条规定了合同法中免责无效的情况：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 3．格式条款提供者免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但保险条款则不同，《保险法》第18条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。如果明确说明的，该条款就产生效力。

第四，审批备案对二者的影响不同。《合同法》中没有规定审批备案对格式条款的影响，《保险法》第107条对保险条款则有明确的规定。根据2004年7月中国保险监督管理委员会公布的根据法律、行政法规实施的行政许可项目保监会关于保留的行政许可项目的通知，〈〈保险法〉〉第107条中的审批和备案为行政许可项目。由于审批备案是监管机关的行政许可,未经审批备案的保险条款不具有合法性。

第五，对二者的解释原则不完全相同。《合同法》第41条确立了格式条款合同中的解释原则：(1)通常理解的解释原则。当格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。 (2)不利于提供格式条款一方的解释原则。当格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方解释。(3)条款不一致，采用非格式条款解释原则。当格式条款和非格式条款都存在且不—致的，应采用非格式条款。非格式条款是由双方当事人协商一致、意思一致的产物，采用非格式条款更有利于相对一方。《保险法》第30条规定了保险合同的解释准则，“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”此原则，被称为“疑义利益的解释原则”。在西方各发达国和
我国司法实践被广泛采用。

第六，制定原则不同。《合向法》第39条规定了格式合向订立的基本准则： 1．遵循公平原则。采用格式条款的订立合同时，应遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务，要坚持和贯彻权利和义务平等的原则，既要注意相对一方当事人所享有的权利和义务，又要注意相对一方当事人所享有的权利和义务。2．合理提示原则。制订格式条款时，应采取一种合理提示的方法提醒另一方当事人注意。3．解释说明原则。相对人要求解释对制订格式条款免责或限制免责的条款的，制订格式方应加以详细解绎和说明。《保险法》只是规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。但《保险法》第一百零七条规定：“ 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。” 这里虽然规定的是审批的原则，但对于保险条款的制定同样适用。

第七，二者对合同的效力影响不同。根据《合同法》第40条的规定，格式条款无效，以格式条款为内容的格式合同也会罹于无效。但保险条款的审批备案与否不影响保险合同的效力。根据保监会《关于保险条款备案问题的复函》（保监办函［2002］106号）第二条规定，“保险条款是否经金融监督管理门备案，并不影响所签订的保险合同的效力。”

第八，二者的效力审查不同。格式条款效力的审查，主要依据合同法第40条的规定。但保险条款不同，如果保险双方在保险合同订立后，一方请求法院或仲裁机构确认保险合同的效力，因规章类保险条款和非规章类保险条款的不同而有所不同：如果是规章类条款，即使规章类条款存在问题，法院或仲裁机构也不能对之进行审查。因为我国法院没有司法审查的权力。经过审批备案的非规章类保险条款。由于保险条款经过审批备案，保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则出发，进行审批。法院或仲裁机构确认保险合同的效力，对保险条款只进行形式审查即可，且适用被动审查，一般不应依职权主动审查。如果是没有经过审批备案的非规章类保险条款，由于保险条款未经过审批备案，法院或仲裁机构确认保险合同的效力，对保险条款不仅进行形式审查，而应依职权主动审查。

三、保险条款与格式条款的关系

在学界和保险界流行的观点认为保险条款是典型的格式条款，是格式条款的一种。也就是说，保险条款与格式条款是种属关系。概念间的关系是指概念外延方面的关系。

概念的外延之间的关系

有如下四种：一为同一关系。如甲、乙两个概念，如果它们的外延全部重合，则二者间的关系即为同一关系。具有全同关系的两个概念，外延重合而内涵不尽相同。二为真包含于关系和真包含关系。传统逻辑中，真包含关系与真包含于关系统称"属种关系"。其中，外延较大的概念叫属概念，外延较小的概念叫种概念。如甲、乙两个概念，如果甲概念的全部外延包含于乙概念的外延之中，并且甲概念的全部外延仅仅是乙概念外延的一部分，则甲概念就真包含于乙概念。甲概念对于乙概念的这种关系即真包含于关系。反之则为真包含关系。三、交叉关系。设甲、乙两个概念，如果甲概念的外延与乙概念的外延相互只有一部分相重合，则二者间的关系即交叉关系。
四、全异关系设甲、乙两个概念，如果甲概念的全部外延与乙概念的全部外延没有任何部分相重合，则二者间的关系即全异关系。

作者认为保险条款与格式条款并非种属关系，保险条款并非都是格式条款，保险条款与格式条款既有“交集”的部分，也有不同的部分。“交集”的部分保险条款是格式条款，非“交集”的部分保险条款不是格式条款。这是由保险条款和格式条款的性质决定的。如上所述，保险条款分为规章类保险条款和非规章类保险条款。规章类保险条款，是我国立法体系的组成部分，是法的表现形式。尽管规章类保险条款外观上具有格式条款的特征，即以保险条款文本的形式出现，但它已不只是当事人意志的产物，它是国家意志的体现，对保险当事人具有约束力，当事人不得通过特约排除其适用。非规章类保险条款和格式条款都只是当事人一方单方法律行为，在订立合同前，不具有任何约束力。作者认为，保险条款与格式条款是交叉关系，并非种属关系。

值得一提的是格式条款的发展趋势，如荷兰民法典规定，凡合同效力建立在固定的合同条款上则为格式合同。为保证合同公平，司法部应委任一委员会从事此等合同条款的制定、变更和废止，然后由国家许可。在此情况下，格式合同条款已不是由营业人制订的一般合同条款，而是由国家制订的法规。

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